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另一方面，以上这所有社会领域也已形成了一种自我指涉（self-reference）、封闭运作的代码化（code）逻辑。
如果将这30年以1960年为界分为两个阶段(每个阶段15年)的话，那么，在1946至1960年的15年中，法治入宪的有12部宪法。第三，不同的因素在不同历史阶段所起的作用也各有差异，如推动早期法治化与其后的法治巩固，其条件和力量必定有所不同。
文章来源：《现代法学》2016年第4期 进入专题： 法治入宪 三波浪潮 。毫无疑问，它们不是个别的开始，而是一个巨大浪潮的开端。但是，在1940年代中后期的几年中，则出现了颇为不同的情形：1946年的《南斯拉夫联邦人民共和国宪法》和《阿尔巴尼亚人民共和国宪法》、1947年的《保加利亚人民共和国宪法》、1948年的《捷克斯洛伐克共和国宪法》都确认了法制(legality)，尤其是1949年的《德意志联邦共和国基本法》确认了社会法治国原则(principles of a social state governed by the rule of law)。而在紧随其后的1990年，东欧的保加利亚共和国和前南斯拉夫地区的克罗地亚共和国以及非洲的纳米比亚共和国、圣多美和普林西比共和国、莫桑比克共和国、贝宁共和国等6国的宪法，也都表达了法治这一价值与原则，或者宣布建立法治国家的目标。无论是从传统民族、国家转向现代民族国家，还是独立国家(殖民地独立运动的国家)和新生或重建国家(原有国家解体后新建立的国家，如前苏联与前南斯拉夫地区各国)，如何解决国家性、国家统一以及国家制度体系的问题，必然包括其现代制度的建立、现代治理的发展及其与法治或法治国家的相关性。
而自1961至1976年(3月)的15年，法治入宪的则有26部宪法，比前一个阶段增加了一倍多。为了更真实、准确地进行解释，对于促成全球性法治化运动或者说法治入宪浪潮的种种因素，可以分为内部因素与外部因素两大方面。政治议题与经济议题在宪法层面的断裂，不仅在美国国内形成了宪法危机，也同时在全球层面带来困境。
它在政治主权上继承了一种社会主义的特殊性身份，但在经济发展中又高度分享了新自由主义的全球经济红利。八、结语：中国与宪法运动的三次全球化 本文依次呈现了波斯纳—阿克曼、哈耶克—施米特、弗莱堡学派—法兰克福学派这三组争论模式，它们分别展现了在不同的历史时期，思想家对于宪法危机所做出的基本诊断框架的相似性——也即政治公法和经济私法之间的优先顺序及其内在张力问题。在这一点上，阿克曼对东欧剧变之后一边倒的经济自由化方案，其担忧是和施米特一致的。[54]正如福柯所概括的，效用问题、个人效用与集体效用，每个人的效用与所有人的效用、个体效用与总体效用，正是这些问题最终成为对国家公共权力的限制以及公共法和行政管理法的形成进行阐发所依据的重大准则。
有关德沃金的赫拉克勒斯法官，可参见Vermeule ＆ Ernest A. Young, Hercules, Herbert, and Amar: The Trouble with Intratextualism，113.3 Harvard Law Review （2000）， pp.730～777。而当前宪法危机的背景，则发生在司法治理已占据中心的时代，宪法和法院，至少在理论上，已经成为裁决一切政治问题的最后手段。
[31]See Peter C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: the Theory ＆ Practice of Weimar Constitutionalism, Duke University Press （1997）。它一方面导致财富高度聚集，另一方面造就未受过良好教育的无产阶层，这对平等政治的参与理念是一个莫大嘲讽。也正是在这个意义上，波斯纳与阿克曼在20世纪90年代面对经济议题和政治议题的各执一端，也可以在当代政治系统面对经济系统的中心特权性的丧失上得到解释，与此相反，在20世纪初叶，即使哈耶克与施米特对经济议题重要性的评价完全不同，哈耶克也仍然和施米特一样，可以寄望于宪法政体的设计，来恢复经济系统的自生自发秩序。由宪法运动创生的新法律范式，无论是自由建国、新政社会主义或者新自由主义理念，都需要相应的法律全球化运动，使其突破政治国家的主权藩篱从而获得普世化的传播与移植。
如果说，第一波和第二波宪法运动，其共同出发点，都在于希望通过宪法政体的设计，平衡经济社会与政治国家的内在张力，而第三波宪法运动，则在其宪法设计中，很大程度上取消了政治维度的自足性和正当性。参见前注[33]，〔法〕福柯书，第37页。施米特—哈耶克、阿克曼—波斯纳，在这两组时隔将近一个世纪的争论中，我们会发现一个有趣现象：在施米特和阿克曼之间，他们都强调了政治维度和公法理论的重要性，认为宪法危机要通过政治立宪的方式解决。由这些假设所决定，民族国家宪法的力量，因此，也正在于民族国家的议题垄断能力和政治系统的中心化假设，以及这种预设与实际历史实践逻辑的符合程度 但是，晚近以来不断加速的全球化运动，在这两个假设方面，都对其形成了不容忽视的挑战：一方面，宗教、经济、教育、医疗、科学、体育，这所有社会领域的运作平台，已经超逸和摆脱了民族国家的领土垄断边界，在法律层面则突出表现在不同层面的管辖权（jurisdiction）纠纷。
[46]See Owen Worth, The Janus-Like Character of Counter-Hegemony: Progressive and Nationalist Responses to Neoliberalism,16.3 Global Society （2002）， pp.297～315. [47]前注[33]，〔法〕福柯书，第95页。大量相互冲突的权利要求，形成对国家宪法中立性和抽象性的广泛压力，进而导致分治的政府（divided government）与两极化的国会（polarized congress）。
三、宪法秩序的危机规律与美国宪法的霸权衰落 这里存在一个历史性的普遍规律：一旦出现经济和社会危机，传统的司法型国家、市民社会与私法体系的去政治化功能，就会遭遇质疑和挑战，派系党争化（fraction）的民众开始要求干预封闭的法律体系，嘲弄伪善的法官与律师阶层，这些泛政治化的社会要求，如果无法在有效的宪法管道中得以疏解，就会形成对既有法律秩序的严重威胁，进一步产生强人政治和威权主义的威胁。[33]制宪权首先是一个现代性的革命概念，因此本文将其运动开启设定于18世纪晚期的美法自由革命。
三波法律全球化运动，从19世纪的古典自由主义法范式、20世纪初叶的社会法范式再到20世纪晚期的新自由主义法范式，构成法律历史运动的另一方面。第二波制宪权运动，其担纲者是当时处于资产阶级代议选举制之外的庞大产业工人。第三波制宪权运动的成果，主要包括司法中心主义、宪法法院、人权话语、法官治理的普遍崛起。在20世纪90年代冷战终结的历史背景下，这两位重量级法学家提出的宪法方案，在此后产生了两种完全不同的转型方案。这决定了制宪权运动的初始动力，来源于组织化的法律空间之外，表现为以社会运动为特征的自发性法律行动，而不局限于议会政治、行政决策与司法审判的传统法律渠道。而从当前宪法危机的内在动因来看，新兴经济体，特别是中国的崛起，也正是促发世界宪法危机的重要因素，因为中国崛起在很大程度上改变了世界经济、政治和法律的总体进程，改变了过去二十年全球历史力量涨落的基本格局。
这也构成此后不同国家在面临建国使命时宪法设计的两个范式雏形。Gregory C Keating, Justifying Hercules: Ronald Dworkin and the Rule of Law,12.2-3 Law ＆ Social Inquiry （1987）， pp.525～535. [41]弗莱堡学派（Freibury school）又名秩序自由主义（ordo-liberalism），是第二次世界大战后以联邦德国弗莱堡大学为中心形成的主张社会市场经济的经济学流派。
既有列宁的社会主义宪法革命，也有罗斯福的新政宪法变革。也就是说，我们当前遭遇的宪法危机，首先是民族国家宪法的困境。
既有哈耶克的奥地利学派宪法方案，也有凯尔森的维也纳学派方案。James Bohman, Complexity, Pluralism, and the Constitutional State: on Habermas s Faktizit?t und Geltung,28.4 Law ＆ Society Review （1994）， pp.897～930. [45]前注[33]，〔法〕福柯书，第88页。
在这样一个历史视角下，再来观察2008年金融危机之后爆发的各种宪法危机现象，就会有一个完全不同的理论观察视野。[29]参见〔美〕罗纳德·德沃金：《最高法院的阵形：最高法院中的新右翼集团》，刘叶深译，中国法制出版社2011年版。伴随美国国内的两大发展潮流，一方面是多元主义文化政治的发展，另一方面则是经济层面的新自由主义转向。不同社会功能子系统自发的宪法化趋势，使政治主权丧失了统一不同社会功能子系统运作的整体性能力。
[8] 其次，18世纪古典制宪权理论预设了一种共和主义民主的美德概念，它虚拟了同质的人民可以作为普遍制宪权的担纲者，进而可以在议会代议、正确的法、睿智立法者与公意（volonté générale）之间建立起连续等式。而哈耶克与波斯纳，则强调经济维度和私法理论的重要性，面对宪法危机，他们都倾向通过一种普通法的渐进式的经济主义宪法方式解决。
这种世界社会与民族国家意义上的社会结构分化的磗格，其矛盾和冲突正集中地在当前暴露出来。[37]第三波宪法运动的美国化色彩浓厚，这也导致全球宪法模仿美国模式走向趋同，以及反制美国霸权导致趋异同时并存的历史现象。
通过调和自由主义与社会法范式，通过司法审查机制，实现自由与平等的结合，通过宪法的司法化来重新实现法律和平。但是，恰恰在施米特看来，这样一种经济主义的宪法方案，实际只看到了问题的表面。
[34]〔法〕埃马努埃尔·约瑟夫·西耶斯：《论特权——第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第49页。[28] 此时，政治议题与经济议题在宪法层面的断裂，不仅在美国国内形成了宪法危机，也同时在全球层面带来困境。也就是说，第二次世界大战之后特别是20世纪60年代之后所建立的以司法审查、三权分立和人权保障为核心，以美国宪法为蓝本的宪法秩序体系，其政治整合功能与全球扩展能力遭遇到挑战。也就是说，司法中心主义，一方面能够满足波斯纳保障经济产权的要求，同时，也通过司法审查制度和权利法案机制的建立，部分回应了阿克曼的政治立宪目标。
[53]对金融危机问题的宪法理论探讨，可参见Kj?r, Poul Fritz, Gunther Teubner,＆ Alberto Febbrajo, The Financial Crisis in Constitutional Perspective: the Dark Side of Functional Differentiation, Hart Publishing Pty Ltd,（2011）。这实际上就使后冷战时代世界宪法运动的内在动力发生了一个重要的偏移，它不再是第一波宪法运动的市民主义原则驱动，也不再是第二波宪法运动的社会主义价值指引，而是一种试图完全脱嵌于政治主权和社会连带束缚之外的新自由主义原则。
在这个意义上，阿克曼施米特的政治立宪理念，有赖于波斯纳—哈耶克的经济宪法实践。相比于传统的议会立法政治，近二十年来建立的司法治理，它的功能存在正反两面。
单纯移植美国宪法，不能自动带来经济发展，也无法实现阿克曼所设想的平等和自由。最后，由于不同党派（fraction）都争相从自己的政治生存出发来对宪法解释产生影响，不再捍卫普遍制宪权的统一性，而仅仅享用不负责任地影响国家意志的所有好处和政治事务的风险。
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